Wendell Karielli Guedes Simplício

Embora a experiência histórica tenha revelado que o mercado é imensuravelmente mais eficiente do que a planificação estatal, mesmo considerando as diversas variantes desta, paradoxalmente, liberais e intervencionistas consideram imprescindível o papel interventivo do Estado na defesa da livre concorrência. Isso depois da constatação da impossibilidade de se ter predominantemente uma concorrência perfeita, conforme idealizada pelos clássicos, e a fim de que sejam evitados os efeitos autodestrutivos e predatórios do poder econômico observados quando da adoção da doutrina laissez-faire.

Com efeito, a Constituição Federal, vigorosamente, prestigia a liberdade concorrencial, ao estabelecer que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, §2º), sujeitando-as e as suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (art. 173, §1º, II). Além disso, dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, §4º).

Em atenção a este dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

O mencionado diploma legal estruturou o denominado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Nessa estrutura, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é o ente responsável pelo julgamento dos processos e, com base na instrução realizada pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) e na análise dos pareceres, não vinculativos, emitidos tanto por esta quanto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), decide se houve ou não infração à livre concorrência por parte de empresas ou seus administradores nos casos de conduta, e também, aprecia os atos de concentração submetidos à sua aprovação.

De acordo com o art. 20, da Lei nº 8.884/94, constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; b) dominar mercado relevante de bens ou serviços; c) aumentar arbitrariamente os lucros; d) exercer de forma abusiva posição dominante.

O art. 21, da referida lei, exemplificativamente, enumera condutas que caracterizam infração da ordem econômica: formação de cartel, prática de preços predatórios, fixação de preços de revenda, restrições territoriais e de base de clientes, celebração de acordos de exclusividade, venda casada, discriminação de preços etc.

Evidentemente, a conduta deve ser avaliada do ponto de vista de sua ra­cionalidade econômica e dos efeitos positivos e negativos que pode gerar sobre a concorrência, a fim de se verificar se configura infração da ordem econômica.

Segundo a lição de Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi (Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 361 e 362), o modelo estrutura-conduta-desempenho é o principal instrumento conceitual a embasar a discussão sobre a defesa da concorrência. O objetivo das políticas de competição é garantir o adequado desempenho das empresas e, consequentemente, atingir maior eficiência da economia. A suposição básica é que esse desempenho depende diretamente do comportamento ou conduta das empresas.

A conduta dos participantes em um mercado (políticas de preço, propaganda etc.), por sua vez, é influenciada pela estrutura do mercado (número de empresas, barreiras à entrada etc.). Dessa perspectiva, o papel das agências de defesa da concorrência é impedir que a estrutura do mercado e/ou a conduta das empresas comprometam o desempenho do mercado, definido com base na eficiência econômica ou na maximização do bem-estar social.

Busca-se proteger, também, os consumidores e as pequenas e médias empresas. As decisões das agências de defesa da concorrência são, em geral, voltadas para impedir a concentração de um mercado, por exemplo, por meio da fusão horizontal de dois concorrentes; ou uma piora nas condições de entrada, via, por exemplo, a verticalização de uma empresa dominante; ou condutas empresariais anticompetitivas, como o recurso injustificado a sistemas seletivos de distribuição.

A grande dificuldade é que, não necessariamente, menos concentração ou mais independência entre empresas implica mais eficiência econômica e bem-estar social. Atualmente, os ganhos decorrentes de economias de escala são cada vez mais ressaltados e mais importantes para a competitividade das empresas, tornando-se mais freqüentes as fusões e aquisições, gerando verdadeiras empresas globais (entre as companhias brasileiras, pode-se citar os exemplos da Vale, Gerdau, JBS Friboi, entre outras).

Ainda segundo o magistério de Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, há tipos diferentes de eficiências que podem resultar de atos de concentração, como ganhos derivados da exploração da economia de escala e de escopo; da melhor integração das instalações produtivas ou entre as etapas de produção e distribuição; da especialização das plantas produtivas ou dos canais de distribuição; da redução dos custos de transação e de logística; vantagens tributárias; maior poder de barganha e maior estabilidade da lucratividade da empresa devido a maior diversificação de suas atividades.

Por outro lado, o domínio de uma empresa sobre um mercado pode decorrer de maior eficiência ou competitividade, sem que haja qualquer prática anticompetitiva.

Nesse diapasão, de acordo com o art. 20, §1º, da Lei nº 8.884/94, não caracteriza o ilícito de dominar mercado relevante de bens ou serviços, a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores.

Da análise de alguns casos práticos da atuação do Cade, evidenciam-se as dificuldades e dilemas enfrentados pela autarquia, sobretudo ao apreciar os atos de concentração.

No caso Ambev (Ato de Concentração nº 08012.005846/1999-12), a partir do estudo das eficiências que poderiam advir da operação, con­cluiu-se que a constituição da Com­panhia de Bebidas das Américas - AmBev (fusão da Cia. Antarctica Paulista e Cia. Cervejaria Brahma, respec­tivamente controladas pela Fundação Antônio Helena Zerrenner e pelas empresas BRACO SA e Empresa de Consultoria, Administração e Partici­pações S/A - ECAP) resultaria em aumento da produti­vidade, melhoria da qualidade dos bens ofertados e geraria eficiências e desenvolvimento tecnológico capazes de compensar os prejuízos potenciais à concorrência advindos da associação, não obstante a participação de 73,5% do mercado nacional de cervejas.

Tendo em vista que a operação resultou na eliminação de parcela substancial da concorrência no mercado de cervejas, mas também propor­cionou eficiências compensatórias, o Plenário do Cade aprovou a operação, desde que con­dicionada à assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho (TCD), o qual determinou a implementação do chamado "conjunto integrado de medidas", que compreendeu a venda da marca Bavá­ria, a alienação de 5 (cinco) fábricas e o compartilhamento da rede de distribuição.

Já no caso Nestlé-Garoto (Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89), decorrente da aquisição de Chocolates Garoto S/A pela Nestlé Brasil Ltda., subsidiária bra­sileira do grupo suíço Nestlé, para resguardar as condições do mercado relevante, de forma a evitar a ocorrência de danos irreversíveis até a decisão final do Plenário do Cade, foi adotada uma Medida Cautelar, com a celebração do Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação (APRO), nos termos da Resolução Cade nº 28, de 24 de julho de 2002. Esse foi o primeiro APRO da história do Cade.

No mercado de produtos de chocolate em geral, a Garoto era a ter­ceira maior empresa do Brasil, enquanto a Nestlé e a Kraft Foods (Lacta) alternavam-se na posição de liderança. A aquisição aumentava significativamente a concentração horizontal no mercado de chocolates em geral, apresentando participação de 58,41% de market share.

O Cade concluiu que as importações não eram fator significativo no mercado e que havia barreiras a novas entradas em razão das dificul­dades para garantir a distribuição por atacado e devido à diferenciação do produto sustentada por elevados gastos em propaganda. Além dis­so, foram descartadas as eficiências apresentadas pelas empresas, uma vez que ou não seriam específicas à operação e poderiam ser obtidas de outras formas menos lesivas à concorrência, ou porque as eficiências decorriam de transferências financeiras. Assim, o Plenário concluiu que a transação deveria ser rejeitada porque (1) nem a esperada redução nos custos variáveis (eficiências), nem o grau de rivalidade remanescente no mercado, seriam suficientes para evitar os aumentos de preço ao consu­midor de chocolate, e (2) não havia qualquer remédio estrutural capaz de reduzir os efeitos negativos da elevação da concentração.

A maioria do Conselho votou pelo veto à ope­ração, determinando à Nestlé que vendesse a Chocolates Garoto a um con­corrente que tivesse participação inferior a 20% no mercado relevante.

Outros casos que merecem menção são: Caso Vale do Rio Doce, em que o Cade determinou que a Vale optasse entre a aquisição da Ferteco ou o exercício de preferência referente a compra de minério-de-ferro da mina "Casa de Pedra", da CSN; Caso das Insulinas, referente à operação celebrada entre Novo Nordisk Holding do Brasil Ltda. (NN Brasil) e Biopart Ltda. (Biopart), através da qual a maioria das ações da Biobrás S.A. (Biobrás), antes pertencentes a Biopart e seus quotis­tas, passaram à propriedade da NN Brasil, sendo criada a Biomm S.A., em que o Cade fez recomendação ao DECOM para que fosse revisado o Compro­misso de Preços firmado com a Eli Lilly, segundo o qual esta se obrigava a não vender seus medicamentos contendo insulina por preço abaixo do fixado.

A atuação do Cade mostrou-se relevante também contra condutas anticoncorrenciais: Caso do Cartel dos Aços Planos (Processo Administrativo nº 08000.015337/1997-48), Caso do Cartel das Britas (Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14), Caso dos Terminais Portuários do Porto de Santos (Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17), Caso Microsoft/TBA (Processo Administrativo nº 08012.008024/1998-49), Caso do Cartel de Linhas Aéreas Rio-São Paulo (Processo Administrativo nº 08012.000677/1999-70).

Assim, não se pode perder de vista que a concorrência não é um fim em si mesma, sendo certo que o objetivo final das políticas de competição é promover a eficiência econômica e o bem-estar social.

*Juiz de Direito da Justiça do Mato Grosso