Isabel C. Franco

Nos Estados Unidos, a Comissão de Valores Mobiliários (a Securities Exchange Commission - SEC) e o equivalente ao ministério público de lá (o Department of Justice - DOJ) vêm agindo agressivamente no combate à corrupção. A arma desse combate é a já famosa lei "Foreign Corrupt Practices Act"- FCPA.

Aqui no Brasil há uma repugnância imediata à FCPA sob o argumento de que lei estrangeira não pode se aplicar no nosso território. A questão pode ser complexa, mas na prática é muito simples, pois a FCPA não se aplica realmente apenas às empresas norte-americanas e aos cidadãos dos EUA.

Explica-se: por exemplo, para lançar seus papéis nos EUA, captando a poupança de milhares de americanos, é essencial à empresa estrangeira adaptar-se aos padrões americanos de conduta e obter aprovação da SEC. Qualquer empresa registrada na SEC fica automaticamente sujeita à FCPA. Note-se que em 2008 as empresas brasileiras, com títulos na Bolsa de Nova York, tornaram-se o maior bloco latino-americano no mercado de ações dos Estados Unidos.

Entretanto, o alcance da FCPA não termina aí. As autoridades dos EUA têm argumentado mais e mais que a FCPA atinge qualquer cidadão ou empresa estrangeira se puder existir nexo para estabelecer a competência da FCPA como, por exemplo, viagem aos EUA ou entre seus estados, uso de seu serviço postal ou telefônico, ou de sua rede bancaria, e até e-mails que passem por servidores dos EUA. Para ilustrar, um pagamento ilícito de uma empresa brasileira a um consultor na China através de um banco dos EUA já possibilita que as autoridades dos EUA iniciem um processo contra o pagador brasileiro.

Atente-se que a FCPA transformou-se na norma padrão em matéria de corrupção internacional, mas ela apenas foi a pioneira, promulgada em 1977 no esteio do escândalo de Watergate. Hoje, entretanto, quase todos os países desenvolvidos têm lei semelhante ou ratificaram o mais relevante instrumento jurídico internacional na matéria - a Convenção da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) - também adotado pelo Brasil.

Vital, portanto, entender-se a FCPA, não apenas para quem sonha em juntar-se às prestigiosas empresas nacionais com papéis nos EUA, mas para qualquer um que pretenda associar-se de qualquer forma com empresas norte-americanas, ou mesmo participar com elas de qualquer processo de fusão e aquisição.

Conceitualmente a FCPA é muito simples: ela proíbe propinas a funcionários de governos estrangeiros, já que as empresas tendem a se comportar bem em casa, mas nem sempre fora dela.

A FCPA criou sanções penais e cíveis para empregados, administradores e representantes de empresas que pratiquem atos de corrupção no estrangeiro quer tais atos sejam realizados pelas matrizes ou por suas subsidiárias.

Assim, sob a FCPA, uma empresa não pode dar, oferecer, prometer ou autorizar que se dê qualquer coisa de valor a funcionário de governo estrangeiro, quer diretamente ou por meio de um intermediário, tal como um agente ou consultor de negócios, procurador ou advogado, a fim de influenciar a ação do funcionário para obter vantagens impróprias. Um funcionário governamental é qualquer representante de governo estrangeiro, e esse tópico é complexo o bastante para merecer outro artigo sobre o tema.

Essa proibição, na prática, visa a impedir que se dê não apenas dinheiro, mas qualquer coisa de valor, incluindo presentes, viagens, refeições ou entretenimento, doações, patrocínios, ofertas de emprego e outras vantagens que possam beneficiar pessoalmente o funcionário governamental ou membros de sua família.

A violação da FCPA sujeita a empresa e seus administradores à responsabilidade civil e criminal, bem como penalidades pecuniárias. A multa pode atingir US$ 2 milhões para a empresa ou suas filiais condenadas por atos de corrupção e seus executivos podem ser presos. Além disso, a empresa pode ser condenada a devolver ao Tesouro americano os ganhos obtidos com o ato ilícito de corrupção.

Exemplos não faltam, podemos citar inúmeros como as recentes investigações pelo governo dos EUA, em conjunto ou paralelamente a investigações locais: Gtech aqui no Brasil, Siemens em vários paises, Alcatel Lucent na Costa Rica e Xérox na Índia.

Nas operações de aquisições é cada vez mais evidente o poder da FCPA, pois a compradora pode suceder o risco de uma violação da FCPA. Assim foi com a Lockheed Martin que em 2004 desistiu de adquirir a Titan pois esta não conseguiu resolver seus problemas de FCPA descobertos pela Lockheed durante o processo de due diligence. A Titan acabou fazendo acordo com as autoridades dos EUA pagando US$15.5 milhões em multas civis e US$13 milhões em criminais.

A GE também se acautelou quando da due diligence para a aquisição da InVision Technologies que acabou pagando uma multa de US$ 800,000 eximindo a GE de responsabilidade sucessória e finalizando a compra.

Nas aquisições de empresas brasileiras, as regras podem se flexibilizar, mesmo que a compradora deva verificar se a empresa-alvo cumpre com as próprias leis anticorrupção, já que a brasileira pode não ter estado previamente sujeita à FCPA. De qualquer forma, há de se atentar que a compradora terá de cumprir com todos os preceitos da FCPA após a aquisição, e, portanto, avaliará cuidadosamente se o modelo do negócio será compensador após amoldar a alvo às exigências da lei. Temos visto em nossa prática que, muitas vezes, ao se depararem com esses desafios, as potenciais compradoras norte-americanas desistem do negócio.

Assim, não se pode mais ignorar a guerra anticorrupção. Qualquer empresa que pretenda fazer negócios na aldeia global deve adquirir conhecimentos sobre a FCPA, ainda a mais importante e eficaz norma anticorrupção.