Em um momento de construção mais intensa de conceitos jurídicos no mercado de capitais, é necessário um debate sobre as melhores formas de buscar a redução de riscos de conflitos e assimetrias entre os acionistas, principalmente se for considerado o crescimento do número de minoritários.

Em evento realizado recentemente pela AMEC (Associação de Investidores no Mercado de Capitais), especialistas discutiram sobre a evolução da caracterização do exercício abusivo do poder de controle em companhias de capital aberto no Direito brasileiro e as possíveis formas de inibir a sua ocorrência. Com a disposição de sua definição centrada no artigo 117 da Lei das S.A., há uma percepção crescente de que é necessário uma ampliação de sua interpretação e o uso de outros mecanismos para dar maior efetividade ao combate contra o exercício abusivo do poder de controle, hoje ainda relacionado aos acionistas e pouco vinculado aos administradores.

O advogado e professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Fadusp) Calixto Salomão Filho faz uma comparação ao tratamento dado ao poder concentrado pelo direito concorrencial, para buscar uma nova leitura dentro da interpretação feita no direito societário. Enquanto no primeiro há um tratamento preventivo para impedir que a concentração traga danos ao ambiente econômico, no enfoque jurídico societário a atuação é repressiva, com a uma tentativa de sancionar os atos cometidos pelos controladores (concentradores de poder) que forem considerados abusivos, mas depois de sua ocorrência.

O poder dentro e fora da sociedade acaba sendo disciplinado de maneira diametralmente oposta pelos dois campos: do direito concorrencial e do societário, mesmo que ambos estejam inseridos no mesmo ambiente econômico, com intersecções relevantes de interesses. Daí ser preciso uma releitura que, possivelmente, aproxime a interpretação das duas esferas e as posicione de uma maneira mais coerente no mesmo contexto, com menor potencial de risco de conflitos e perdas oferecidos aos agentes envolvidos: seja ao mercado como um todo, seja aos minoritários.

A postura preventiva adotada pelo direito concorrencial poderia ser estendida ao direito societário. "No direito antitruste o abuso por parte de quem detém o controle é compreendido dentro de uma racionalidade na qual há o pressuposto de que esse controlador irá às últimas conseqüências para atingir o máximo de resultados que gerem benefícios para si mesmo", afirma Salomão Filho. Por isso há uma postura preventiva, no sentido de impedir a própria formação do controle.

No âmbito societário, o poder de controle é admitido, como se não houvesse a mesma busca por benefício próprio por parte do controlador, que poderia levar ao abuso. "O abuso do poder de controle é entendido como exceção, tendo as suas hipóteses dispostas no artigo 117 da Lei das S.A.", afirma. Porém, segundo o entendimento do professor da Fadusp, essa não parece ser a melhor solução. Seria o momento de começar a analisar os dispositivos legais e a usar os mecanismos existentes para a adoção de um enfoque mais preventivo ao risco de abuso de poder de controle nas companhias abertas.

Dentro da concepção de que o poder de controle é aceito e o exercício abusivo do mesmo é exceção está a compreensão de que os controladores, assim como os outros acionistas, estariam sempre voltados para o interesse social: o interesse da companhia como um todo e da própria comunidade e economia na qual está inserida. No entanto, o diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) Marcos Barbosa Pinto, em linha com o pensamento de Calixto Salomão Filho, avalia que o suposto interesse social, muitas vezes, é usado como um meio de mascarar o interesse do controlador.

"Há estudos que sinalizam no sentido de que o abuso por parte do controlador é mais regra do que exceção", afirma Calixto Salomão Filho, até em razão da assimetria, falta de distribuição eqüitativa de informação entre os acionistas minoritários e os controladores. Por isso haveria a necessidade de se adotar cada vez mais uma disciplina preventiva para evitar o exercício abusivo do controle.

Não seria preciso alterar a legislação atual. Segundo o entendimento de Salomão Filho, há instrumentos estruturais e outras disposições legais que, com uma maior extensão e efetividade, podem cumprir esse papel. O próprio Novo Mercado ― segmento de listagem da Bovespa que prevê o cumprimento a normas de governança corporativa diferenciadas ― traduz um impedimento ou redução à concentração do poder de controle que colabora nessa prevenção. As empresas listadas nesse segmento da Bolsa só possuem ações ordinárias, ou seja, todos podem participar das assembléias com voto; há também a previsão de câmara arbitral, o que significa a sinalização de uma Justiça rápida contra o controlador. "O Novo Mercado dilapida o poder do controlador: coloca limites e gera um grau de contestabilidade", afirma Salomão Filho. "E esses instrumentos foram bem aceitos e bem precificados pelo mercado".

Outro ponto, presente na lei, mas menos usado é a própria figura do conflito de interresse que, de acordo com ele, também pode ser um dilapidador do poder do controlador. No artigo 115, sempre que existir um potencial interesse particular do acionista em discussão, ele não poderia votar. "Aqui há um potencial enorme se for utilizado com menos restrições". A regra jurídica traria um impedimento preventivo por entender que, racionalmente, não é possível prever que um acionista vai colocar o interesse altruístico à frente do seu interesse individual. "A lei diz isso mas é aplicada com muito comedimento".

Além disso, para ele, é possível aplicar ao controlador os dispositivos relacionados aos deveres fiduciários, dispostos no artigo 155, para coibir as hipóteses em que busque maior ganho para si mesmo. "A ampliação dos deveres fiduciários também é uma regra de contenção de poder absolutamente razoável e necessária, dentro da idéia de que o poder, quando existente, pela sua própria natureza, é algo que se utiliza".

Sob essa análise, Salomão Filho avalia que há instrumentos estruturais e instrumentos para o estabelecimento de deveres éticos disponíveis para uma postura de prevenção à situação de exercício abusivo de poder de controle. Só então entraria o combate punitivo, sancionador, posterior à ocorrência do abuso. "A experiência brasileira tem demonstrado que o uso desses instrumentos preventivos não é um problema. O crescer de exigências éticas diminui as assimetrias e o receio em relação ao comportamento do controlador e elimina parte do temor em relação ao seu poder. Isso é um elemento importante para a criação de uma mentalidade produtiva para o mercado de capitais, pois gera maior confiança".

A definição do Direito a respeito da adoção de uma postura de prevenção ou de sanção tem uma influência direta sobre como irá se comportar o detentor do poder de controle. E nessa definição, a CVM também pode fazer diferença, de acordo com o diretor da autarquia, Marcos Barbosa Pinto. "A forma preventiva oferecida pela CVM, que mais respeita e contribui para a formação do mercado, tem sido a orientação de como interpreta a lei, quais os padrões de conduta que devem ser seguidos e, muitas vezes, a especificação do que aparece genericamente na lei". Ao unir essa interpretação prévia da legislação com uma possível leitura mais ampla, o mercado brasileiro pode alcançar uma postura mais preventiva, para evitar o exercício abusivo do poder de controle, dentro de uma conjuntura que ainda apresenta uma concentração acionária significativa.