O juiz Marcelo Fortes Barbosa Filho tem um interesse pela área de Direito Empresarial que ainda é incomum entre os seus colegas do Judiciário, segundo a sua própria avaliação. Formado em Direito e Economia, professor de Direito Comercial há mais de dez anos, o magistrado acredita que há um movimento pela maior compreensão dessa área jurídica, até por conta do reconhecimento da necessidade de conseguir lidar com novas situações apresentadas pela sociedade atualmente.

Com atuação na 4ª Vara Cível do Fórum Central da Capital de São Paulo, Barbosa Filho tem tido oportunidade de acompanhar discussões envolvendo questões societárias e conflitos do mundo das Sociedades Anônimas. Em entrevista ao Espaço Jurídico Bovespa, ele analisa o papel do Judiciário no desenvolvimento do mercado de capitais e destaca a importância da figura do abuso de direito disposta no Código Civil, que entrou em vigor em 2003.

Para o juiz, a partir do dispositivo é possível uma melhor orientação para a interpretação do que possa ser considerado exercício abusivo do poder de controle nas discussões envolvendo os agentes de companhias abertas. "Há uma definição mais clara dos limites que não devem ser ultrapassados, o que facilita a identificação de novas hipóteses de caracterização concreta de exercício abusivo do poder de controle."

Na esfera do Direito Empresarial, o papel do Judiciário permanece restrito a ser um agente sancionador?
- Sim, o papel preventivo é mais dos órgãos administrativos. Nas discussões referentes ao exercício abusivo do poder de controle, por exemplo, efetivamente a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é quem tem a possibilidade de atuar preventivamente. A situação, quando chega ao Judiciário, é porque já se estabeleceu um litígio, um conflito entre pessoas com interesses contrastantes e que o juiz terá que solucionar. Por meio dessas decisões haveria a possibilidade de dar sinalizações ao mercado, mas com o sistema brasileiro isso só acontecerá apenas a longo prazo. A tendência é que, a partir do momento em que um juiz decide a interpretação de um determinado artigo da Lei das Sociedades Anônimas (Lei das S.A.), haja uma discussão que será levada a uma instancia superior, para se chegar a um entendimento pacífico. Isso exige alguns precedentes no mesmo sentido, o que só ocorrerá com o passar do tempo. Assim, haverá uma estabilidade, que permitirá uma maior segurança, especialmente no âmbito empresarial, mas será necessário aguardar um prazo.

Principalmente, se considerarmos que o próprio mercado de capitais está atingindo uma maturidade apenas nos últimos anos e são poucos os casos de conflitos que foram para o Judiciário?
- Os processos que tiveram origem a partir de reclamações de minoritários existem, vários foram julgados, mas não são em profusão, não são em grande quantidade. Para que se forme um entendimento em determinado sentido ainda vai demorar um pouco.

Na sua avaliação, a própria legislação das S.A.s engessa a atuação do Judiciário? Ou o que há disponível já é o suficiente para evitar os casos de abuso, principalmente os de controladores?
- Os minoritários sempre foram muito tímidos para procurar o Judiciário. O baixo número de ações judiciais demonstra isso. Na minha avaliação, essa posição é resultado não da legislação, mas da postura dos minoritários, da cultura existente. Os instrumentos legais de proteção disponíveis são suficientes, e têm sido aprimorados, como as mudanças feitas a partir da Lei nº10.303/2001. A efetividade desses instrumentos dependeria da provocação do próprio minoritário. O que é possível observar é uma mudança no perfil do minoritário. Há 15 anos atrás o volume movimentado por investidores institucionais era infinitamente superior ao do realizado por pessoas físicas. E o investidor institucional tenta fazer acordos, obter algum tipo de transação, antes de vir a juízo. Há para ele uma chance real de conseguir sucesso na negociação. O que o pequeno acionista não tem, pois tem pouca força de pressão para obter algum tipo de contrapartida em situações que lhe sejam desfavoráveis. Assim, a atuação dos institucionais perante o Judiciário é muito esporádica, porque têm como buscar solucionar diretamente seus problemas em razão de seu peso econômico-financeiro. O pequeno investidor terá que buscar o Judiciário. Com o aumento da presença desse tipo de acionista, talvez cresça a procura por soluções via ações judiciais.

Além dos avanços trazidos pela reforma da Lei das S.A. (Lei nº 10.303/2001), o Código Civil de 2002 também trouxe inovações com relação à figura do abuso de direito? Isso pode trazer um impacto também para a esfera do direito societário?
- Pode interferir na interpretação do artigo 116 da Lei das S.A. Até o Código Civil de 2002, não havia uma definição legal sobre abuso de direito: era uma figura doutrinária, sem um modelo legal, muito adotada, particularmente, no âmbito do Direito Civil e Comercial, mas sem uma definição de modelo legal. O novo Código Civil trouxe a figura do abuso de direito como sendo, primeiro, uma caracterizadora de ilícito, antes havia uma discussão se era a prática de atos lícitos fora dos padrões de normalidade. Além disso, a definição legal dada pelo Código Civil sobre o que é abuso de direito serve para a interpretação das normas relativas ao abuso do exercício do poder de controle. Na Lei nº 6.404, há uma enumeração das hipóteses em que ficaria caracterizado o abuso do poder de controle. Essas citações são exemplificativas, no sentido de que podem ser identificados outros casos não explicitados pelo legislador. Para realizar essa identificação, uma das maneiras _ e avalio que talvez seja a principal, é tomar o texto do Código Civil para analisar essas situações em que há um potencial de existência de abuso. No artigo nº 187 do Código Civil está descrito o abuso de direito como: o exercício de direito que excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social de direito. Essa ultrapassagem de limite dada por essa definição poder servir de guia para a identificação de novas hipóteses de caracterização concreta, diante de fatos, de hipóteses de exercício abusivo do poder de controle. É uma orientação.

Isso colabora para que o Judiciário possa dar novas interpretações?
- Amplia a visão sobre o que é esse abuso e o exercício abusivo na figura do poder de controle. Isso é importante porque ajuda a esclarecer. Sempre houve o debate doutrinário, mas agora o dispositivo oferece um guia, uma indicação aos intérpretes da lei: é preciso ter em mente as situações que caracterizam esse excesso, o exercício excessivo. Toda vez que ocorrer o exercício excessivo de um direito em relação ao fim para os quais foi estabelecido, no caso o poder de controle. E esse fim, na Lei das S.A., inclui o benefício da companhia.

Entra a discussão sobre o que é interesse social?
- Sim, o que é interesse da companhia e o interesse social? Quando há esse excesso? São situações que não são taxativas, não dá para estabelecer de modo pré-moldado, mas agora há elementos a partir também do Código Civil, para traçar uma direção e trazer um maior norteamento. O interesse social previsto no texto da Lei das S.A. vai mais além do interesse da companhia, pois cita o interesse da sociedade como um todo. Tanto em uma situação como na outra, é possível caracterizar o abuso. O artigo 116 da Lei nº 6.404, em seu parágrafo único, diz que o acionista controlador deve usar o controle com o fim de fazer a companhia realizar o seu objetivo e cumprir a sua função social. Está estabelecido como esse exercício deve se dar. O abuso aparecerá quando houver um exercício no sentido diverso e que as decisões são tomadas a despeito desse interesse. Apesar da titularidade do direito político, do direito de voto, haverá uma contradição. Quando houve a reforma em 2001, havia esse direcionamento, mas com o Código Civil, que entrou em vigor em 2003, ficou mais claro, mais modulado. A própria CVM tem seguido esse padrão para identificar práticas anormais e o próprio Judiciário, apesar de não ter julgado muitos casos.

E quanto à esfera administrativa? A CVM, por exemplo, pode ajudar o Judiciário a respeito do entendimento de questões relacionadas à área de mercado de capitais?
- Já julguei casos em que a CVM encaminhou documentação a respeito de determinado assunto. Mas a sua principal atuação não é como Amicus Curiae (amigo da corte) nas ações judiciais, mas sim de maneira preventiva: editando normas, atuando diretamente para evitar abusos, quando há a identificação de situações que potencializam um dano. A atuação do Judiciário é mais sancionadora, a da CVM também é, mas de forma secundária, pois também pode impor sanções administrativas.

Mas o canal de comunicação entre o Judiciário e a esfera administrativa pode ter um papel importante no desenvolvimento da jurisprudência judicial e não apenas administrativa?
- O conhecimento a respeito das práticas e da realidade de mercado ele pode ser apresentado pela CVM quando comparece como Amicus Curiae, a Lei n º 6.385 traz essa figura do Amicus Curiae . É possível a CVM trazer informações ao juiz sobre a identificação de uma situação de anormalidade, mas a sua atuação é no sentido de oferecer informações, dados, e municiar o juiz com informações.

E com relação à formação dos juízes, há uma preocupação em melhorar a formação na área econômica?
- A Escola Paulista da Magistratura tem tentado disponibilizar cursos nesse sentido, como o curso de especialização em Direito Empresarial, desde 2000. Há uma tentativa de evoluir para aperfeiçoar esse conhecimento técnico. No entanto, esse aprimoramento também depende de um interesse pessoal. No dia a dia do juiz, a maior parte dos casos não está ligada a essa área. A tendência na comarca da capital de São Paulo, por exemplo, é que processos envolvendo esse tipo de matéria surjam no foro central. A quantidade de causas não é tão pequena assim, mas elas estão concentradas. Até porque um grande número de empresas elege o foro que notoriamente ficam centrados em dois lugares: em São Paulo e Rio de Janeiro.

E no caso da Justiça Paulista, seria interessante a criação de Varas Empresariais?
- Hoje no foro central temos 42 varas, com 84 juízes. Para os juízes, mesmo com a diversidade de assuntos _ de locação à conflitos em Sociedades Anônimas _ não é ruim. O Tribunal de Justiça já cogitou essa possibilidade. A Lei de Organização Judiciária de 2005 criou as varas especializadas em recuperações e falências. Mas é necessário um certo cuidado porque não dá para se ater somente a uma questão de números, de volume. Esses processos não são iguais, são mais trabalhosos, complexos. Há o risco de criar uma vara empresarial e o juiz ficar mais assoberbado porque os seus processos terão uma qualidade mais complexa. Pode criar um embaraço ao invés de criar uma válvula de escape.