Fábio Medina Osório

Criado com o objetivo de desenvolver estudos e pesquisas e permitir o intercâmbio de conhecimento entre profissionais da área jurídica no âmbito nacional e internacional, o Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado (IIEDE) realizou recentemente um evento para discutir a boa governança no sistema financeiro. Em um momento de crise como o atual, é necessário avaliar o comportamento dos agentes econômicos envolvidos na espinha dorsal do capitalismo e dimensionar o papel do Estado na relação com os mesmos.

O presidente do instituto, o advogado Fábio Medina Osório, em entrevista ao Espaço Jurídico Bovespa, abordou essa relação e a possível exigência que será feita a partir da atual conjuntura: a presença mais efetiva do Estado, não só como um garantidor das condições para manutenção da economia por meio de medidas dessa área, mas principalmente como fonte de uma regulação mais rigorosa, sem que isso implique em estrangulamento das operações.

Doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, ele também analisou o papel das agências reguladoras e o processo administrativo sancionador no âmbito nacional. Para Medina Osório, é preciso que nessas esferas adotem padrões de gestão que tornem suas atuações mais efetivas. Um trabalho mais seletivo e focado em infrações de maior gravidade pode ser uma escolha viável dentro de uma interpretação jurídica contemporânea.

Foi promovido recentemente pelo IIEDE um evento sobre a boa governança no sistema financeiro. Qual a importância desse sistema dentro da discussão sobre o Estado?
― O sistema financeiro internacional é o coração do capitalismo contemporâneo. O fluxo das riquezas do capitalismo contemporâneo passa por ele e pelos sistemas financeiros nacionais. Discuti-los significa analisar o modelo e a estrutura capitalista e o papel do Estado na contemporaneidade. O que é fundamental para compreender o uso de seus instrumentos de supervisão, de fiscalização, de orientação, de participação. Isso permite saber como esse Estado deve se relacionar com as entidades reguladas e qual a melhor modelagem. E sem um sistema financeiro sólido, transparente, e funcionando de forma eficiente, não se obtém financiamento para que as estruturas, as políticas públicas e sociedade trabalhem como um todo. É preciso compreender que esse modelo existe e não há a possibilidade de qualquer espécie de capitalismo sem o sistema financeiro na sua base.

O momento atual de crise também sinaliza a importância central do papel do Estado para esse sistema?
― O Estado serve como uma espécie de hedge na crise, um grande segurador universal. Ele pode estatizar uma parte dessa crise, mas de um modo provisório, porque o Estado deverá implementar uma nova modelagem de regulação. Seu papel essencial é no redesenho regulatório. Há a possibilidade de injetar recursos no sistema financeiro internacional, salvaguardar os usuários desse sistema, a coletividade como um todo, para poder resguardar o interesse público. Mas o Estado fará valer as suas prerrogativas e deverá estabelecer uma nova regulação no sistema financeiro internacional. Talvez até uma nova ordem mundial. Uma nova espinha dorsal será edificada para o sistema financeiro, que não será mais o mesmo.

Daria para mencionar alguns pontos do que poderá mudar em termos de regulação?
― O modelo da auto-regulação sofrerá modificações profundas, com um refluxo da regulação no sentido do aumento do espectro regulatório do Estado, mas não sabemos a sua extensão. Os pontos que foram os mais sensíveis das crises, e que culminaram na atual conjuntura, darão origem a uma modelagem de regulação com novas fórmulas, seja no âmbito da supervisão, da fiscalização, da governança corporativa ou do sistema punitivo como um todo _ na área administrativa e na criminal. Isso para disciplinar a atuação dos agentes econômicos. As exigências devem aumentar e a presença do Estado deve se tornar mais rigorosa no que diz respeito à implementação das políticas públicas e à fiscalização desses agentes. A neoregulação exigida por esse cenário deverá ser mais rigorosa.

Qual seria a medida para que isso não impeça o funcionamento da economia?
― O Estado deverá estar atento para atingir um ponto de equilíbrio, para que não haja um emperramento da economia, pois ela não deve sofrer retrocesso: não será estatizada, não poderá ser congestionada, pois o fluxo tem que ser livre, e não se deve voltar a um estágio que signifique o retrocesso. Assim, o próprio Estado tem que ter uma modelagem de paradigmas de gestão mais ágil. O patamar alcançado hoje exige que o Estado tenha padrões de qualidade com uma interlocução ágil junto a esses agentes econômicos. O seu perfil administrativo tem que incorporar paradigmas da própria iniciativa privada em sua gestão.

No caso do Brasil, é possível dizer que as agências reguladoras estão desempenhando esse papel?
― Elas foram desenhadas para isso teoricamente, mas muitas vezes não têm conseguido atender a essa demanda, seja por falta de orçamento ou por falta de uma cultura. No caso do sistema financeiro e de mercado de capitais, considerando o Banco Central (BC) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), houve um grande avanço em relação ao que foram no passado. São agências que se modernizaram bastante e, se forem comparadas a agências de outros segmentos, estão na frente. É possível ter expectativas muito altas em relação ao BC e à CVM e à capacidade que terão de se adaptar a essa nova realidade do mercado financeiro e de capitais na crise mundial, e às suas novas exigências.

Há uma expectativa de que ocorra uma "neoregulação" no ambiente nacional ou o Brasil já está em meio a esse processo?
― Acredito que esse processo será novo e será estabelecido em um novo cenário mundial que irá alavancar novas exigências também no mundo periférico. Nesse processo, o braço do Estado é o mais poderoso, mas os agentes econômicos também fazem muita diferença, como a própria sociedade civil organizada. O Brasil, como em outras sociedades, tem o seu diferencial dado por esses agentes, e as agências mencionadas têm um peso importante, mas ainda não é possível saber a dimensão e o perfil dos efeitos da crise no cenário nacional. No âmbito americano, por exemplo, está claro que houve má governança na origem da crise. No Brasil, há um entendimento de que existe uma boa governança, uma boa fiscalização, e que há uma solidez no sistema financeiro. Os problemas devem ser diferentes, mas em parte também poderão sinalizar falhas na governança, mas não na área imobiliária como nos Estados Unidos, mas talvez em áreas relacionadas a outros títulos e ativos. Não estamos imunes a outros tipos de "subprimes".

O processo administrativo sancionador pode fazer diferença nesse momento, para impedir que ocorra a má governança, principalmente em períodos futuros?
― As melhores formas de impedir a má governança são as que dizem respeito à prevenção, à participação da autoridade reguladora na origem: na orientação, nas inspeções, para que possa inclusive formular diagnósticos corretos. No processo administrativo sancionador, é importante que as autoridades tenham um foco, com um caráter seletivo, no sentido de separar o que é efetivamente uma infração menor ou maior. É preciso que as autoridades aloquem suas energias no conjunto das transgressões efetivamente maiores. Isso também parece um problema típico da esfera do Judiciário e de outras instituições fiscalizadoras, como o Ministério Público, e os tribunais administrativos e as autoridades administrativas. Há um congestionamento e uma mistura de infrações com relevâncias diversas, o que leva à punição de infrações menores com penas desproporcionais e gera a impunidade e a falta de critérios, em muitos casos, para a análise das situações de dimensões mais relevantes.

O que pode colaborar para corrigir esse tipo de desvio?
― Primeiro, um trabalho na origem, no sentido de selecionar aquilo que deve merecer um filtro e não chegar às instâncias. Outra possibilidade é que as próprias autoridades e os tribunais administrativos passem a sinalizar para as autoridades na origem, que iniciam as investigações, quais os tipos de matérias ou de infrações que entendam ser relevantes e que merecem foco. Ou seja, criar um filtro, uma ótica seletiva, criteriosa, que busque efetivamente mostrar o postulado da proporcionalidade. As autoridades têm que ter menos trabalho para poderem se dedicar mais ao que interessa.

O que impede que isso aconteça?
― Uma cultura mais burocrática que afeta tanto o Poder Executivo quanto o Judiciário: a idéia de que as pessoas têm que fazer tudo. Como a Lei aparentemente tipifica tudo, as pessoas têm que dar conta de tudo.

Mas há a possibilidade jurídica desse filtro ser usado?
― Sim, as pessoas raciocinam com a lei do século XIX, mas a lei agora é do século XXI, que pode ser interpretada e, por meio de cortes hermenêuticos, é viável realizar exclusões de determinados fatos da lei que, embora formalmente enquadrados, materialmente já estão excluídos da mesma. É possível fundamentar e construir interpretações. No século XXI, é preciso fazer a distinção entre o que é o texto _ o que o legislador diz ser a lei _ e a norma _ o que é definido como lei pelo intérprete. O legislador apresenta o texto, e o interprete dirá a norma. A norma é a construção feita a partir do texto e de outros elementos que o integrarão: todos formulados em conjunto resultam na norma jurídica. Com essa concepção, o intérprete assume uma responsabilidade maior. Não se trata de afastar o texto, pois é preciso respeitar o princípio democrático, mas o órgão decisor assume a sua responsabilidade. Assim, seria possível criar esses filtros, pois algumas questões precisam ser deixadas de lado. A sociedade tem transgressões e não adianta querer punir todo mundo, até porque não há uma máquina própria para isso. É preciso reconhecer as limitações do Estado e determinar estratégias, prioridades, para partir com agressividade para cima do que interessa. Ainda falta no Brasil a adoção de concepção.