Lucila da Silva

Na análise das decisões em processos administrativos sancionadores de rito ordinário que tratavam de questões societárias entre 16 janeiro de 2007 e 03 setembro de 2008, foram verificadas 94 acusações, dentre os 39 processos julgados pelo Colegiado da CVM. Desse total de acusações, apenas 17 eram contra os acionistas controladores. A maioria (68 ocorrências) era contra os administradores. E das acusações contra controladores, 9 (52%) terminaram em absolvição, e os outros em punição com aplicação de multa e advertência. Já no caso dos administradores, as absolvições representaram 20% dos julgamentos das acusações.

Do total das acusações, 64 buscam punição em razão do descumprimento do dever de diligência ou de informar. “São situações mais fáceis de serem detectadas e estão vinculadas a aspectos formais”, afirma a advogada que atua na área de mercado de capitais. Como a maior parte dos processos administrativos sancionadores tem origem na própria CVM, é natural que falhas formais, como a falta de envio e divulgação de informações sejam objetos mais freqüentes nesses procedimentos.

O interessante, segundo a análise da advogada que elaborou o levantamento, é que a maioria dos administradores das companhias abertas brasileiras não é independente. Ou seja, os profissionais adotam atitudes administrativas em função de orientações, interesses, dos acionistas controladores. “No entanto, no momento de ser elaborada a acusação por ato ilegal, ela recai preponderantemente sobre os administradores”, afirma.

A dissociação entre a figura do administrador e a do acionista controlador em processos administrativos sancionadores pode estar relacionada à dificuldade de concretizar a acusação e a prova da ocorrência de atos ilegais praticados pelos controladores, como nos casos de abuso do poder de controle e conflito de interesses. “Em algumas hipóteses, a legislação exige que se verifique a intenção dos acionistas nessas situações”, afirma Lucila da Silva. “Segundo o que se depreende das decisões do Colegiado da CVM, a arguição de conflito formal geralmente é afastada e a conduta do controlador é analisada após a concretização do ato. Esse posicionamento dificulta tanto a apuração, a acusação, como a condenação”.

Com relação ao levantamento das decisões do Colegiado da CVM em consultas, recursos e reclamações, referentes ao mesmo período, foram encontrados 897 casos. A maioria das decisões refere-se à apreciação de termos de compromisso e recursos de multas aplicadas pela área técnica da autarquia. Apenas 21 casos trataram de conflitos entre os acionistas controladores e minoritários, sendo que 10 foram gerados por reclamações de investidores institucionais, e somente oito (38%) estão relacionados diretamente à discussão de benefício particular do poder de controle, na classificação feita pela advogada.

Segundo ela, o benefício particular atrelado ao poder de controle é definido como a obtenção pelo acionista controlador de benefícios que não são compartilhados com os demais acionistas da companhia. “Existem os custos relativos ao controle das companhias abertas, em contrapartida há incentivos para assumir o papel de acionista controlador”. A forma como esse benefício particular do poder de controle é explorado pode implicar em perdas indevidas para os minoritários e deve ser analisado cuidadosamente pelos acionistas minoritários.

De acordo com a doutrina mencionada por Lucila da Silva (Ronald J. Gilson e Jeffrey N.Gordon), as formas de exploração podem ocorrer por apropriação de uma quantia desproporcional do lucro da companhia; por meio de operações que impliquem em saída obrigatória dos minoritários ( freezing out minority ) ou em alienações de controle. “É necessária a imposição de limites simétricos a essas três possibilidades de forma que todos os acionistas acabem por ser beneficiados nessas situações e não apenas o controlador”. É uma busca pelo equilíbrio entre as partes envolvidas, com a devida proteção aos investidores.

Pelo levantamento, dentro das 21 decisões referentes a conflitos entre acionistas controladores e minoritários, foram verificados dois casos propostos para discutir irregularidades em OPA (Oferta Pública em Alienação de Controle); dois relacionados a questionamentos em operações de incorporação; dois sobre possível existência de conflito de interesse em operações entre parte relacionadas; um sobre destinação de resultados e mais um discutindo operação de alienação de controle. “Ainda é pouco representativo, se formos considerar o universo total de companhias abertas existentes no mercado brasileiro que ainda têm um perfil de concentração de capital, com a presença de acionistas controladores”.

Os resultados: pequeno número de acusações e punições contra acionistas controladores em processos administrativos sancionadores; e poucos casos de decisões do Colegiado da CVM (em consultas, recursos e reclamações) que tratam de conflito entre acionistas controladores e minoritários, com apenas oito relacionados diretamente a benefício particular de poder de controle, podem sinalizar o quanto a proteção ao investidor em relação aos controladores ainda é frágil no mercado brasileiro. Não por falta de normas, mas por falta de uma fiscalização diferente e da própria participação dos próprios acionistas na vida das companhias.

“O Colegiado da CVM tem julgado um grande volume de processo administrativo sancionador, mas são poucos a respeito do abuso de controle e o foco das punições está nos administradores”, conclui a advogada.

Quanto às reclamações dos investidores apresentadas à CVM, a quantidade relacionada a conflitos entre acionistas minoritários e majoritários é pouca. “Há uma dificuldade de detectar abusos e fraudes, até por conta da posição do minoritário que não tem acesso a todos os acontecimentos e informações, ele não é um insider ”, diz. “Daí a importância crescente dos conselheiros independentes no Conselho de Administração e do Conselho Fiscal.”. A responsabilidade do minoritário está na eleição dos conselheiros independentes, sem se eximirem da função de analisar as informações que lhes são disponibilizadas. “Mas ainda há muitos problemas relacionados à compreensão de como devem ser as políticas de divulgações, por isso os conselheiros independentes têm um papel fundamental para a proteção dos acionistas”.